O Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou recentemente de forma unânime interessante tema que envolve fraude à execução. A 3ª Turma, com relatoria da Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do RMS 27.358, entendeu que o comprador de imóvel “enrolado” em processo judicial fica sujeito aos efeitos de tal processo. Significa dizer que o imóvel continuará a responder pela dívida do ex-proprietário, de forma que o atual proprietário não conseguirá evitar que o bem seja expropriado judicialmente para gerar a satisfação do direito exequendo. Ou seja, o comprador do imóvel o perderá para satisfazer o direito do credor do antigo proprietário.

Não deve causar estranheza tal consequência, considerando-se o tranquilo entendimento da doutrina e da jurisprudência no sentido de ser ineficaz perante o credor o ato praticado em fraude à execução, mantendo-se o bem alienado a responder judicialmente pelas dívidas de seu ex-proprietário. O que é inovador no julgado – e causou surpresa no meio jurídico, porque aparentemente contraria entendimento sumulado no STJ –, foi a aplicação do ônus da prova em seu aspecto subjetivo no tocante à conduta adotada pelo terceiro adquirente.

A doutrina comumente divide o estudo do instituto do ônus da prova em duas partes: a primeira é chamada de ônus subjetivo da prova. E a segunda, de ônus objetivo. No caso inicial, analisa-se o instituto sob a perspectiva de quem é o responsável pela produção de determinada prova (“quem deve provar o que”). Já no ônus objetivo da prova, o instituto é visto como uma regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz no momento de proferir a sentença, no caso de a prova se mostrar inexistente ou insuficiente. No aspecto objetivo, o ônus da prova afasta a possibilidade de o juiz declarar o non liquet diante de dúvidas a respeito das alegações de fato, em razão da insuficiência ou inexistência de provas. Sendo obrigado a julgar e não estando convencido das alegações de fato, aplica a regra do ônus da prova.

O ônus da prova é, portanto, regra de julgamento, aplicando-se para as situações em que, ao final demanda, persistem fatos controvertidos não devidamente comprovados durante a instrução probatória. Trata-se de ônus imperfeito porque nem sempre a parte que tinha o ônus de prova e não produziu a prova será colocada num estado de desvantagem processual, bastando imaginar a hipótese de produção de prova de ofício. Ou ainda de a prova ser produzida pela parte contrária. Mas também é regra de conduta das partes, porque indica a elas quem potencialmente será prejudicado diante da ausência ou insuficiência da prova.

Na decisão da 3ª Turma do STJ, conforme noticia divulgada no site oficial do Tribunal, foi decidido que o ônus de provar que não sabia da existência da ação judicial é do terceiro adquirente. A atribuição desse ônus probatório ao terceiro adquirente significa que caberá a ele provar que a aquisição do imóvel deu-se com boa-fé, única hipótese hábil a afastar os efeitos da fraude à execução e manter o bem em seu patrimônio.

Compreende-se que diante de uma alienação em fraude à execução, que necessariamente agravará ou criará um estado de insolvência, dificilmente será possível proteger todos os envolvidos.

Se o devedor torna-se insolvente ou piora um estado de insolvência já existente, é natural que não tenha em seu patrimônio bens que possam responder pela dívida, de forma que o credor só tem como satisfazer seu direito valendo-se dos bens alienados em fraude. Por outro lado, uma vez que o terceiro adquirente perca o bem para satisfazer o direito do credor do ex-proprietário, ainda que tenha direito regressivo contra ele, faltamente nada receberá, pela mesma razão que teria frustrado o credor se a alienação não fosse tida como ineficaz: a ausência de patrimônio.

O que se pretende deixar claro é que a ineficácia ou não do ato negocial em fraude à execução determinará quem sofrerá um prejuízo definitivo: o credor, que sem acesso ao bem alienado em fraude não encontrará outros bens no patrimônio do devedor para satisfazer seu direito; ou o terceiro adquirente, que perderá o bem adquirido e fatalmente não conseguirá reverter o prejuízo suportado.

Provavelmente pensando nessa situação-limite, na qual um determinado sujeito será sacrificado de forma definitiva em seus interesses, o Superior Tribunal de Justiça há muito tempo pacificou que o terceiro adquirente de boa-fé não pode ser prejudicado, mesmo que à custa de sacrifício do credor (STJ, 1.ª Turma, REsp 638.664/PR, rel. Min. Luiz Fux, j. 07.04.2005, DJ 02.05.2005). Dessa forma, o essencial na determinação da eficácia do ato negocial praticado em fraude à execução é a boa ou má-fé do terceiro, que uma vez demonstrada de forma cabal nos autos levará a decisão que favorecerá o credor ou o terceiro adquirente.

O ponto principal, entretanto, e é nesse sentido que o julgado ora comentado deve ser considerado surpreendente, é atribuir o ônus de provar a boa-fé ao terceiro adquirente, dando-se a entender que, diante da ausência de prova a respeito de seu comportamento, o juiz deve presumir que não houve a adoção das medidas acautelatórias necessárias. E que, por isso, presume-se que a alienação tenha sido feito com má-fé do terceiro.

A respeito do tema há entendimento sumulado (Súmula 375/STJ): “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”. Nos termos do enunciado transcrito, o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado (presunção absoluta de má-fé) ou da prova de má-fé do terceiro adquirente, cabendo ao credor o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha ciência de que havia a constrição ou demanda contra o vendedor capaz de levá-lo à insolvência.

É verdade que alguns componentes da 3ª Turma do STJ já haviam discordado da tese em voto minoritário, apontando para a necessidade de o terceiro adquirente de imóvel demonstrar que tomou as cautelas mínimas no negócio jurídico.

A Turma, ao renovar o julgamento, reafirmou, por maioria, o entendimento de que, para dar-se fraude à execução (art. 593 do CPC), quando não registrada a penhora do imóvel, cabe ao credor o ônus de provar que o terceiro adquirente tinha ciência de que havia a constrição ou demanda contra o vendedor capaz de levá-lo à insolvência. Firmou-se, também, que, a despeito de a sentença produzir efeitos em relação a terceiros, a imutabilidade proporcionada pela coisa julgada limita-se às partes, pois é facultada ao terceiro a discussão posterior acerca da sentença que eventualmente seja prejudicial a seus interesses. O entendimento minoritário, liderado pela Ministra Nancy Andrighi, parece ter convencido os demais componentes da 3ª Turma, que no julgamento ora comentado decidem no sentido já defendido minoritariamente em julgamentos anteriores.

A pergunta, agora, é inevitável: a 3ª Turma do STJ deixará de aplicar o entendimento consagrado na Súmula 375 do próprio Tribunal?

Entendo que está instalada a divergência apta ao ingresso de embargos de divergência para solucionar a controvérsia a respeito de quem é ônus da prova da boa ou má-fé do terceiro adquirente na fraude à execução. E antes que isso ocorra, cabe elogiar o teor do julgamento comentado.

Ainda que concorde com o julgamento ora analisado – e torça para que a tese nele representada seja vitoriosa num eventual julgamento de embargos de divergência que verse sobre o tema –, preciso fazer uma observação fundamental:. todo o debate desenvolve-se no tocante ao ônus da prova e não aos requisitos necessários para a comprovação da boa-fé do terceiro adquirente. Significa dizer que o comprador de imóvel que não retira as certidões básicas do imóvel e do proprietário atua com desídia que deve ser entendida como sinônimo de má-fé, ainda que por ficção jurídica. O debate limita-se, portanto, ao ônus de provar se as certidões foram ou não retiradas.

A questão de saber de quem é o ônus da prova na circunstância analisada, portanto, apesar de ser importante, não é suficiente para se alterar os requisitos da configuração da boa-fé do terceiro adquirente de imóvel em fraude à execução.