Com fulcro no art. 214, § 9º, inciso V, alínea "f", do Decreto nº 3.048/1999, a não incidência do INSS sobre o aviso prévio era utilizada pelas empresas, consubstanciadas na Lei 9.528/1997, a qual dispõe sobre quais são as verbas indenizatórias pagas aos trabalhadores em que não há incidência do INSS. Citemos: as férias indenizadas e o 1/3 adicional constitucional, a indenização de que trata o art. 479 da CLT, o valor correspondente à dobra da remuneração de férias, entre outras. Dessa forma, a ausência de previsão legal quanto ao aviso prévio abriu caminhos para, mais uma vez, o governo tentar onerar ainda mais trabalhadores e empresas por meio da Instrução Normativa nº 20, de 11/1/2007, a qual revogou dispositivos da IN 3/2005, passando a exigir a cobrança de INSS sobre o aviso prévio indenizado.

A celeuma entre o poder de arrecadação e o contribuinte estava instaurada. De um lado, a empresa questionando a legalidade da IN para revogar Lei de hierarquia superior e, de outro, a imediata exigibilidade embasada em um risco postergado.

Com a publicação do Decreto 6.727/2009, em 13 de janeiro, o qual revogou a alínea "f" do inciso V, § 9º do art. 214 do Decreto 3.048/1999, autorizando o desconto de INSS sobre o aviso prévio indenizado, o governo tenta por fim à questão. A partir dessa data, trabalhadores e empresas estão obrigados ao pagamento de INSS sobre o respectivo rendimento.

Porém, a medida já vem sendo alvo de questionamentos no Poder Judiciário. Várias foram as liminares impetradas e deferidas pelos juízes em primeira instância. O entendimento é de que já há jurisprudência afirmando que o aviso prévio teria natureza indenizatória por se tratar de um valor pago pelo empregador quando ele decide demitir o empregado sem justa causa e sem o cumprimento do aviso prévio de 30 dias. Partindo dessa premissa, os magistrados têm afastado a incidência da contribuição previdenciária sobre esses valores, já que ela só incide sobre valores de natureza salarial.

Para o TST, essa cobrança é indevida, pois as contribuições à Previdência devem ser feitas apenas sobre verbas salariais, como o salário ou a hora extra. No entanto, quando é feito um acordo entre a empresa e o trabalhador na Justiça, ou quando o juiz trabalhista dá uma sentença em favor do trabalhador, o INSS vinha realizando o desconto, tendo em vista entender a natureza salarial e não remuneratória.

Sob o argumento da redação original do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, que trata de Custeio da Previdência, o aviso prévio indenizado não integrava o salário contribuição, mas que com a edição da Lei nº 9.528/97 a situação seria modificada e o aviso prévio indenizado teria passado a integrar o salário contribuição. Entretanto, o Decreto 3.048/ 1999, que regulamenta a Lei 9.528/1997, exclui, de forma expressa, o aviso prévio indenizado, quando trata do salário contribuição.

Em razão do exposto, mais uma vez, para satisfazer o direito e garantir a correta aplicabilidade da lei, o contribuinte é obrigado a demandar judicialmente ou, caso contrário, arcar com as garras ferozes do leão arrecadador.